「区块链应用」常见法律风险问答

作者：肖飒，北京大成律师事务所合伙人，中国互联网金融协会申诉（反不正当竞争）委员会委员，中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事。

1Q：币圈与链圈重合度有多高？

A：币圈和链圈，这帮人是不是同一拨？咱们说这个话之前，必须厘清两个概念：何为「币圈」；何为「链圈」。

我们下个定义：狭义的「币圈」，单指交易所及上交易所的项目方成员及其联盟等。

那么，相对应狭义的「链圈」，单指只从事区块链技术研发、落地应用的团队及联盟等。请注意，这两个定义里的币圈和链圈，几乎是不重合的，因为两者的价值观和行为方式以「发币上交易所」为界限。

当然，广义的「币圈」，指任一代币的发行方及参与其中的人员和组织等，例如某游戏币的持有人及发行方；广义的「链圈」，指与区块链技术相关的各类人士和组织，例如区块链技术培训公司等。

依照这个定义，币圈与链圈大概率重合，很多人都是「双面间谍」，同时具备链圈和币圈的双重身份。

2Q：证券型数字通证与实用型数字通证的区别与联系

A：其实，证券型 token 和实用型 token 在真实的法律世界里还是有不一样的法律对待的。对于 Utility 这种类型的 Token，在通常情况下各国都是采取一种比较宽容的态度，我国也不例外。

也就是说，如果我们的 token 或 coin 是一种在自己体系内存在，且类似于 Q 币的虚拟财产的话，由于我国在 2017 年 4 月 1 号出台的民法总则第一百二十七条表明了对虚拟财产的认可态度，因而在我国还是认可其法律地位的。

所以，在我国持有虚拟财产是合法的，进行交换也是合法的，但我们会很关注交易场所的合法性。也就是说，我们拥有这样的虚拟财产是 OK 的，偶然性的一两次交易也是被法律允许的，但如果以此为业、从中抽成、获取佣金的话，则是被法律所禁止的。

这可能会涉及如果有人以此为业，会不会涉嫌非法经营的问题。现在这个问题已经被提到国家相关机构的议事日程里。

从某种意义上讲，如果在中国大陆境内出售类似产品，实际上很有可能涉嫌刑法第二百二十五条的非法经营罪。因此，我们会建议相关产业的运营团队不要在中国境内从事类似行为。

对证券类型的 token，我国有不一样的态度。其实之前我也跟币圈里的朋友讨论，如果是该类型，是否有擅自发行股票证券的嫌疑，而且现在确实也有人认为此种类型的 token 是涉嫌刑法第一百七十九条擅自发行股票罪的。

但在我看来这种说法是不成立的，因为我国的证券法和公司法，实际上对股票、证券、债券的定义是有严格规定的。「法无禁止即可为」在刑法世界里实际上是走不通的。所以只有当法律有严格规定的情况下才可能构成犯罪。

以现有情况来讲，如果有以 token 或 coins 向公众进行发售的行为，是不能叫做严格法律意义上股票的。因此就谈不上刑法第一百七十九条非法发行股票罪这样的一个说法。这时用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五条非法经营罪。也就是说，当存在某种类似发行股票、证券行为，影响了金融管理秩序，此时许多人选择不去正规的交易所去发行股票、证券，而是去币的交易所去发一些 coin 和 token，这在某种程度上来看确实是影响了金融管理秩序的。

3Q：流转的通证，都是违法吗？

A：所谓「流转」，如果指的是到交易所进行一般交易，在我国境内会认定其行为涉嫌非法经营，或者在未来证券法修改后，涉嫌擅自发行股票证券。同时，流转，如果指的是币的持有者偶发交换行为，法律实际上是容忍的。换句话说，场外交易不宜一棒子打死，只要不是以此为业的「币的中间商」，法律不会强人所难。

另外，什么叫做「通证」？

咱们国人最擅长的事情，可能就是创造新名词。听到通证的中文说法，我还是会想到 token，随即想起在美国读书时坐地下铁，当时用的就是圆圆的亮晶晶的 token，实际上就是通过闸机的票证。一家之言，本质上，通证还是 token，不用掩耳盗铃，

既然如此，整个逻辑就理顺了，到交易所交易 token，将通证作为金融产品，是我国法律不允许的行为；如果将比特币等作为特定虚拟商品，进行个体与个体之间的交换（含法币购买），我认为并不违反现行法，只是你不要以此为业，成为专门卖币的商家。

4Q： 如果区块链项目不公募，只是以功能性 token 内部流动，这样应该是合法的。但如果用户将通证上到交易所，项目方完全不管市值，你怎么看？中国法律容忍度有多大？

A：首先您的问题是假设，我也以假设的前提作答。区块链项目如果发起功能性 token 内部流动，而不到交易所上市交易（或严禁持有人到交易所交易），则我国境内法律可以容忍。

目前的实际情况多为，区块链项目设立新加坡基金会，搭建海外架构，在发币问题上，采取了首次售卖批发给「私募机构」，再由私募机构售卖给不同的 C 端客户，在一些省市出现了二级、三级分销商，有重大法律纠纷隐患。

同时，我们必须清醒的知道，token 一旦被以故意或放任地形式进入海外交易所，则 token 不再是所谓的「功能性」通证，而质变为：金融产品，供大众炒作。既然是供炒作的金融产品，价格的跌宕起伏在所难免，一旦出现价值大幅度缩水，目前有些币已缩水 90%+，易引发用户情绪崩溃，从而带来各类风险。

即便是项目方完全不管市值，这种放任自家币被炒作的行为，也很难被法律容忍。更何况上交易所后，几乎没有项目方不在乎币值，大家的手似乎都伸得很长。

最后，2017 年 9 月 4 日代币发行公告，已经明确代币发行本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。即便是做种种掩饰，我国「穿透式」的金融监管和法律的实质考察，也会把事情的本质看清楚。

5Q：前段时间 EOS 账户被仲裁后，没收了账户里的 EOS。请问，如果账户所有人不服，现实世界里应该通过什么方式维权？

A：中国民事诉讼法保障国内外主体的「诉权」，当然可以到法院起诉，但能否胜诉要看证据情况。

社区内的仲裁，是基于共识机制下，类似于「多边合同」，如果某个人的行为触犯到合同条款，按照合同约定，对手方或者条款指向的权利方，当然可以行使权利。这是「意思自治原则」，我国民商法同样遵循。

如果出现纠纷，可以根据约定到仲裁机构进行仲裁、法院起诉，至于到哪个机构，要看共识机制里有没有将「准据法」、「约定管辖」提前说明，如果飒姐参与制定规则，会根据国际私法原则，将准据法和管辖权约定在适宜的地区或仲裁庭。

6Q：对区块链项目进行专利申请，什么情况下不侵权？

A：专利申请的工作，从来没有停止过。知识产权制度的建立，就是为了让专利权人获得优势（含经济优势），从而激励其进一步投入研发，取得更高技术成就。但是，专利也确实会阻止后来者的脚步，这是人类 IP 制度的选择。各国对于知识产权的保护都达到一定的高度，不可能因为社区管理、非营利就放你一马。

法律的基本原则是保护专利权人的利益，但是会容忍在先权利的存在。所谓在先权利是指，在专利权人获得专利前，已经开始使用相同专利技术的，可以在原有范围内继续使用

但是，区块链技术发展日新月异，我们看到的技术成果都是各个团队的集体结晶，各自专利和 know-how 交织在一起，overlap 重叠，此时，进行专利诉讼难度极高，根据不同国家的保护规则（成文法看法条规定，案例法看案例抽取的 rules），也许在 A 国家构成侵权，在 C 国家不构成侵权。

但有一个道理，全世界通用，偷来的钱送给孤儿院难道就是合法的吗？不以是否营利和公益，为判断技术侵权与否的要件。

7Q：未来，区块链项目会分化成什么样子？

A：（1）「沙漏式」结构明显

优质项目和「骗子」项目，都会大量涌出。

以腾讯等为代表的「实践应用派」，将持续发力，在未来我们期待看到技术本身继续服务「人」这个要素，我们相信区块链票据、基于区块链技术的庭审、智能合约会真实地走进日常生活和商务活动。

同时，「空气币」也会大量出现。以目前二三线城市的代币销售火爆程度，项目方、私募转卖方持续借助「地推团队」（类传销组织）进行各级分销，最终销售给 C 端炒币人。

（2）海外监管趋严，回流项目增多

观察新加坡、日本等国的监管趋势，表面鼓励，真实打压的局面逐渐浮现。顺便提一句，这两个国家对于金融诈骗、金融犯罪的处理出了名的「超严苛」，项目方要想以身试法，不是皮开肉绽就是在异乡孤独终老。

外部监管趋严，有些华人伪「出口」的 ICO 项目势必回流。我们预计，到今年年底前，在全国各地的涉币、通证、token 的路演和项目推荐将会层出不穷，甚至会采取一些传统的营销手段，提高客户「转化率」。此时，一定要小心「组织领导传销罪」的风险，不要直接或间接授意一些组织或社区参与币的销售活动。我们相信，司法机关会关注涉币案件，及时处置风险，该采取刑事强制措施的果断出手。

（3）场外交易，地下「币」庄

如今的场外交易行为，包括合法行为也有部分违法行为。如果某币持有者不想再持有该币，则可以通过场外交易交割给其他持有者。如果上述行为是偶发的、自发的行为，我国法律不认为是非法行为；如果某人或某交易所以此为业，专门帮忙交换各种币（或长期提供撮合服务），那么，该类行为可能涉嫌非法经营的法律风险。

8Q：区块链「存证」，如何落地？

A：（1）不可篡改，绝不等于「真实性」

诚然，证据要想被采信必须符合三个性质：真实性、合法性、关联性。众人对区块链技术的期待是：用区块链技术在时间上给予确定的表达，在内容上不可篡改。但是不可篡改只是「真实性」的一个或有条件，在举证时比较容易被各方认可，但并非充分必要条件。

证据的作用是为了证明事实的存在或者行为的发生，如果全世界都在链上生存，如互联网一样，那么，用区块链的办法来进行取证是最好的办法。如果保险公司需要理赔盗抢险，我们怎么证明自己有被盗抢的行为呢，还是要将他人的行为进行描述，把这个描述转化成链语言，然后在法庭需要的时候提取出来。但这只能保证从一个描述上链开始没有被篡改过，并不能证明：事实确实发生过。与其如此，还不如捡到现场丢失的「一把螺丝刀」上面有嫌疑人的指纹，更有说服力。

我们特别提醒，想采取区块链技术的公证处，珍惜法律给公证行业的荣誉，打破技术崇拜，如若使用技术存证，一定要注意证明的事实确有其事。

（2）合法性是重点

做区块链的存证，切勿触及法律红线。其一是刑法第 285 条非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息数据罪：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其二是刑法第 253 条之一侵犯公民个人信息罪：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）取证，不是侦查权

在我国，刑事案件的侦查权在公安机关等，不在民间。小时候经常看《侦探柯南》，很喜欢破案的感觉，但你有没有看过《包青天》，对比一下二人的身份，聪慧的你应当可以看出，侦探所在日本境内是合法的，而我国不允许个人从事类似侦探行为，否则构成刑法第 225 条非法经营罪。

所以，我们并不是拦着大家存有破案的好奇心，是告诫大家，破案的技术和能力在现有条件下，一般民企很难获得（具有海外架构的更不可能让你获得）。咱们也许可以跟一些司法机关合作，输出技术，但不宜进行社会实验，否则，有触犯红线之忧。

9Q： 区块链应用，「反洗钱」边界在哪里？

A：隶属于经合组织的 Financial Action Task Force （金融行动特别工作组）是专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织。它有个类似黑名单制度，只要上了黑名单，来自五大洲的经济和道德压力扑面而来。

这个特别行动组，在各国进行了解和调研，如今比特币等非法定虚拟币蔓延，对于反洗钱工作提出更大挑战。跨国区块链金融项目，务必关注该行动组的约定和黑名单，谨防成为资助毒品、人口交易、战争、恐怖行动等的网络通道，否则，真的要全世界被通缉，在各国都难以落脚了。

同时，非金融机构也有反洗钱义务。

自巴拿马某法律服务商出现为客户提供洗钱筹划之后，我们发现全世界的监管机构不仅对银行等古典金融机构拉上反洗钱战车，对于会计师事务所、律师事务所、税务师事务所都具备相应的反洗钱义务。

当然，虚拟币交易所，概莫能外。

如果明知资金来源不明，还接受其资金或等价物在自家平台进行自由交易，收取手续费或免费为其提供交易服务，则，有可能构成我国法律项下的洗钱罪。

当然，在我国法律体系下，洗钱类犯罪是一系列犯罪的统称，正如非法集资犯罪一样。洗钱类犯罪包括：刑法第 191 条洗钱罪；第 312 条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪；第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪。

同时，根据 2017 年国务院办公厅《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》第十二条规定，加强特定非金融机构风险监测，探索建立特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资监管制度，根据「一业一策」原则，由反洗钱行政主管部门会同特定行业主管部门发布监管制度等。因此，一些以积分（通证）交换为创业方向的企业，需要注意「三反义务」，防止在与国际接轨的路上由于反洗钱问题「翻船」。

10Q：区块链应用，如何应对「反洗钱」？

A：建议聘请反洗钱师

反洗钱工作是国际区块链金融项目必备工作，不仅要做好 KYC，而且要做到 CBD，也就是从了解你的客户「升级」为勤勉尽责调查。前者多半是「睁一只眼闭一只眼」的形式审查；后者不是形式审，而是实质审查。

用北大法学院王新教授的话说，反洗钱就是反情报。解释一下，反洗钱工作实际上需要大量的信息和了解情况，并不是输入名字和护照号码即可的简单事情。需要 DD 尽职调查，需要了解更多情报才能获得较为准确的结果。

我们建议具备能力的优质团队，考虑配备专业的反洗钱师（总部在纽约的国际认证资格），如今社区能人辈出，英文不错的朋友也可以考一个。对于防范、识别、调查、打击洗钱行为，有更专业的知识，防止成为各国政府监管部门的重点盯防对象。

来源：链闻看天下

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