浅谈GameFi中的合规风险（下）：境内、境外双重视角

浅谈GameFi中的合规风险（上）——境内、境外双重视角

构成非法经营罪的风险

根据《刑法》第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

根据《刑法》第九十六条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

尽管目前全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令均未明确规定开展虚拟货币相关业务活动属于从事资金支付结算业务，但我们无法轻易做出链游团队不会因此构成非法经营罪的判断，毕竟仍然存在监管机构实质重于形式的原则作出相反判断的可能。

此外，根据《刑法》第二百二十五条第（四）项[1]以及2011年1月8日发布并实施的《互联网信息服务管理办法》第七条第一款[2]，如果链游团队未取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而开展经营活动，则属于实施违反国家规定的非法经营行为，具有构成非法经营罪的风险。

构成非法集资或非法吸收公众存款罪的风险

根据2021年1月26日发布，并于2021年5月1日实施的《防范和处置非法集资条例》（“《非法集资条例》”）第二条第一款：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”。此外，该条例第十九条第（二）项[3]明确规定，以从事虚拟货币业务名义吸收资金，可能属非法集资。

构成行政处罚下的非法集资需要符合三项要件：

（1）未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定。924通知已明确规定，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，故链游团队开展游戏币与ETH的兑换，或者游戏币与法币的兑换服务，均属违规行为；

（2）许诺还本付息或者给予其他投资回报。若链游团队以“获取收益”作为宣传手段，诱使玩家参与，则可能被认定符合此项要件；

（3）向不特定对象吸收资金。只要链游团队通过互联网、电视、邮件等方式，宣传并邀请玩家加入游戏，则很有可能触发此项条件。

在法律后果方面，根据《非法集资条例》第三十条，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此，如果链游团队满足前述三项要件，则存在构成非法集资的行政违法风险。如果链游团队符合2010年12月13日发布，并于2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《非法集资刑事案件的解释》”）第三条所规定的要件，扰乱金融秩序的，还存在构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。

构成集资诈骗罪的风险

根据《刑法》第一百九十二条：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

构成非法集资需要符合三项要件：

（1）以非法占有为目的。根据《非法集资刑事案件的解释》第四条[4]，如果链游团队并未实际开展链游业务，仅以链游概念骗取玩家参与，则符合此项要件；

（2）使用诈骗方法非法集资。如果链游团队在符合非法集资的犯罪构成的基础上，许诺还本付息或者给予其他投资回报，诱使玩家参与游戏并投入资金，实际却并未履行前述承诺，则有可能被认定为符合此项要件；

（3）数额较大。根据《非法集资刑事案件的解释》第五条，个人集资数额在10万元以上，单位在50万元以上的，属于“数额较大”。

因此，如果链游团队满足前述三项要件，则存在构成集资诈骗罪的风险。

GameFi的境外合规风险

构成庞氏骗局的风险

链游资产具有自治性、可交易性、可增值性特征。由于信息偏差，链游资产极易成为庞氏骗局（Ponzi scheme）的温床。

庞氏骗局是非法性质的金融诈骗手法，源于20世纪初美国发生的著名案例。查尔斯·庞兹（Charles Ponzi）成立一个空壳公司，并引诱投资者投资，同时将后期投资者的资金用于支付早期投资者的利息。时至今日，庞氏骗局的各种变体（资金盘、老鼠会）依旧存在金融市场中。[5]

构成洗钱犯罪的风险

在KYC（know-your-customer，即“了解客户”）与AML（Anti-Money Laundering，即“反洗钱”）合规方面，FATF（Financial Action Task Force on Money Laundering，即“反洗钱金融行动特别工作组”）于2019年6月21日公布《加密货币和虚拟资产服务提供商指导方针》（Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers），将虚拟货币交易所、虚拟货币钱包供应商以及为ICO（Initial Coin Offering，即“首次代币发行”）提供金融服务的机构纳入监管范围。FATF要求前述公司对客户进行尽职调查，以预防洗钱行为。

虚拟货币的监管不便，可能导致GameFi成为犯罪分子的洗钱工具。国际针对虚拟货币相关犯罪的监管正在加强，链游团队更需关注并遵守监管机关的合规性要求。

知识产权相关风险

作为新兴事物，NFT的知识产权的问题在多个司法区域尚没有确定结论。很多NFT项目在设计之初并未考虑到知识产权的合规风险。在某些国家侵犯知识产权可能构成刑事犯罪，因此，Gamefi中的NFT设计必须考虑相应适用法规的风险。

民事管辖权争议所致风险

由于GameFi的去中心化、无物理存储介质特征，一旦发生争议，可能无法确定该争议应由哪国管辖。由于各国对于赌博、游戏时间、数据保护、金融监管措施、网络安全、未成年人保护等规定有所区别，如果管辖权无法确定，则法律适用问题亦无法解决。

有鉴于此，可以通过网站上的协议约定民事管辖。值得注意的是，行政和刑事管辖不得通过协议规避。换言之，必须考虑到所涉司法区域的合规风险。

跨境链游的刑事风险

对于刑事案件，多数国家以属地主义为主、以属人主义为辅。而涉及链游的跨境犯罪问题，各国纷纷采属人主义，以实现“长臂管辖”。

以香港比特币期货交易所BitMEX为例。2021年，FinCEN与CFTC（Commodity Futures Trading Commission，即“美国商品期货交易委员会”）指控BitMEX交易所（注册于塞舌尔）允许非法交易和违反反洗钱规定。最终，BitMEX支付1亿美元，与FinCEN、CFTC达成和解。

此外，2017年，BTC-E交易所（注册于伦敦）因违反美国反洗钱法（Anti-Money Laundering Laws），被处以1.1亿美元罚款，并被美国执法机构查封。

前述案件表明，因受刑事案件属人主义管辖权约束，链游团队须关注用户国籍，以避免刑事风险。

发行岛代币（DAO tokens）的风险

如果链游团队在游戏中发行岛代币，则可能涉及证券监管相关问题。

根据美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission，以下简称SEC）于2017年7月25日发布的《根据〈证券交易法（1934）〉第21（a）条的调查报告：岛》[6]的规定，岛代币属于证券，相关主体必须遵守证券法的规定。

具体而言，因下述原因，SEC认为岛代币属于证券：

（1）证券法基本原则适用于利用分布式记账技术的虚拟组织或融资实体；[7]

（2）岛中的投资者投资了金钱；[8]

（3）有合理的预期收益；[9]

（4）前述收益源于他人的管理成果。[10]

货币传输人（Money Transmitters）所涉风险

根据美国金融犯罪执法网络局（以下简称FinCEN）发布的《关于管理、兑换或使用虚拟货币自然人的规定》[11]，由于可兑换（convertible）虚拟货币与真实货币功能类似，提供相关货币传输服务的主体（货币传输人）会受到《银行保密法》（Bank Secrecy Act）和《货币传输法》（money transmitter laws）的约束。[12]

所谓货币传输服务，是指从某个自然人处取得作为货币替代物的货币、资金或者其他财物，并通过任意方式，将前述替代物运输至其他地点或自然人处。[13]如果链游团队符合前述条件，则可能属于货币传输人。

总结

SEC多次就Defi以及Gamefi的风险提出警告，譬如SEC曾警告玩家谨慎参与链游。SEC指出，此类游戏玩家的电子钱包更易遭受黑客攻击，玩家本身也须承担较大经济损失风险。而在合规问题上，SEC要求数字交易所必须确保数字货币的合法性以及升值潜力。

在链游中，加密货币作为法币与游戏道具的转换纽带，起到重要作用。然而，加密货币的合法性问题尚存争议。在传统金融法视野下，政府对加密货币的承认，可能影响国家货币主权的行使，这是许多国家对加密货币实施强监管甚至禁止措施（如我国）的主要原因。

Gamefi作为区块链新的模式正在成为媒体中的热点，创业团队不能只看到其商业前景而忽视相关的法律风险。我们建议，任何创新必须在合规的前提之下进行，基于区块链技术的商业模式创新尤其需要重视整体合规。

参考资料

【参考网络资料】

[1]韩联社：《自2022年起韩国将对虚拟货币征税》，商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/202102/20210203040055.shtml，2022年1月14日最新访问。

[2]栾蕾：《基于MFC庞氏骗局的问题研究》，《北方经贸》2019年第8期，第56页。

[3]区块链日报：《内蒙古、四川整顿虚拟货币挖矿?美韩澳推进加密货币征税》，http://app.myzaker.com/news/article.php?pk=60b394158e9f0979d9096eb4&ivk_sa=1024105d，2022年1月14日最新访问。

[4]Charles To, Holly Tang：GameFi and related Legal Issues，Elanlan律所，https://www.ellalan.com/news/the-legal-issues-behind-the-popular-blockchain-concept-of-gamefi/，2022年1月8日最新访问。

[5]Rick Delaney: What is GameFi? An introduction to play-to-earn and blockchain games, OKEX网站，https://www.okex.com/academy/en/play-to-earn-gamefi-explained/，2022年1月13日最新访问。

[6]Sean Rach（非营利性区块链金融平台hi的联合创始人）：What Is GameFi?，coinmarketcap网站，https://coinmarketcap.com/alexandria/glossary/gamefi，2022年1月13日最新访问。

[7]What’s the Play to-Earn Business Model?, playtoearn网站，https://www.playtoearn.online/whats-the-play-to-earn-business-model/，2022年1月14日最新访问。

【参考规则文本】

[1]FinCEN：Application of FinCEN's Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currencies, https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/application-fincens-regulations-persons-administering，2022年1月8日最新访问。

[2]SEC: ICO相关指南，https://www.sec.gov/ICO，2022年1月8日最新访问。

[3]SEC: Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO, https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf，2022年1月8日最新访问。

[4]SEC: Statement on Potentially Unlawful Online Platforms for Trading Digital Assets, https://www.sec.gov/news/public-statement/enforcement-tm-statement-potentially-unlawful-online-platforms-trading，2022年1月8日最新访问。

注释：

[1]《刑法》第二百二十五条第（四）项规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[2]《互联网信息服务管理办法》第七条第一款规定：从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。

[3]《防范和处置非法集资条例》第十九条规定：对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；（三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；（五）其他涉嫌非法集资的行为。

[4]《非法集资刑事案件的解释》第四条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

[5]https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%BE%90%E6%B0%8F%E9%A8%99%E5%B1%80

[6]Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934:

The DAO,?https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf

[7]Foundational Principles of the Securities Laws Apply to Virtual Organizations or Capital Raising Entities Making Use of Distributed Ledger Technology。

[8]Investors in The DAO Invested Money。

[9]With a Reasonable Expectation of Profits。

[10]Derived from the Managerial Efforts of Others。

[11]Application of FinCEN's Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currencies, https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/application-fincens-regulations-persons-administering

[12]《自2022年起韩国将对虚拟货币征税》，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/202102/20210203040055.shtml

[13]原文为：The term "money transmission services" means "the acceptance of currency, funds, or other value that substitutes for currency from one person and the transmission of currency, funds, or other value that substitutes for currency to another location or person by any means."

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